國家是單純的事實，還是法律事實？
討論這些問題的前提，會從釐清到底國家是一個單純的事實，或者它是一個法律狀態開始。最早的法律學者傾向認為國家只是一個「事實」（fact），而不是一個國際法上的問題；後來的法學家則說不對，它是一個「法律事實」（legal fact），並且當然是一個法律問題。更晚近的說明，則逐漸把國家描述成一個基於一群法律關係存在才能被確認的法律狀態。
為什麼要搞這麼複雜？
最早的主張講得實在不夠完整、也跟國際現實不符，後面的人就非得把它講清楚、修正，讓法律概念越來越精確，如此，法律存在才有使用的意義，也才能描述並解決問題，因為它必須與現實接軌。畢竟，國家就像是自然人／法人之於國內法，有太多事務和法律問題跟它連結，如果不能做出符合現實而精確的描述，很多事務的法律關係是難以確認的。那以前的說明哪裡有問題，而需要被修正？在國家是單純「事實」的主張上，古代的法學家說，我看到了幾個要素，例如有群人、有塊地、有個管理機構，所以我看見國家了，就跟我看見椅子一樣。這個最入門、最基礎，只提出有限思考的主張，叫做「事實自證說」（State-as-a-fact Approach），而常被用來推翻它的理由很多，這邊先拉幾個來談。
其一，拿領土（defined territory）這個被普遍接受的要素來看，它本身就不只是一個「事實」，而是一個需要被定義、需要與其他國家的領土發生相對法律關係的「法律概念」。它不是你在國家地理頻道所理解的動物噴尿磨角取得的領土，或者單純物理概念上的疆界。
如果無法處理領土的法律地位，沒辦法解決你這塊土地到底是從哪來的，則「一個國家是否存在」可能就得面對根本上的挑戰。有留意到了嗎？連成為國家最基本的條件就已經是法律關係、法律問題了，國家這個東西不太可能會是單純的事實，這還不談其他幾個常見要素。
其二，課本列了一堆要素，今天大家都會背了，接下來的問題就是「誰來決定？」國際法的特色是去集權化（decentralized），既然沒有中央立法與適法機關存在，也因此認定這些要素是否完備，甚至連要素的內容如何定義，都是未解的問題，更不要說「具備即建成國家」觀點的合理性。
今天，能夠去決定你的領土沒有法律問題、取得合法、決定你的當局有效控制領土和人民的程度，因而可以被認定為政府，並且來認定你符合這個標準的，終究只能是國際法上的超級主體：國家。國家來決定這些事的手段，就是大家最熟悉的「承認」（recognition）。
把這兩點的討論放在一起，你會發現「國家只是物理事實、符合要素就變成國家」的主張，恐怕沒辦法讓你清楚知道高雄市跟美國在法律上有什麼關鍵的差別，這就是這個主張早就被放棄的原因之一，它的描述跟現實脫節，對於說明國家是什麼能幫上的忙有限。倒是那四個要素，確實可以用來作為認定你是不是國家的「參考標準」。
這也就是蒙特維多四要素（Montevideo criteria）今天的地位，它是一套認定國家地位（statehood）的方便工具，但絕非「一滿足，就變成國家」，因為連定義和何謂滿足都並不清楚之外，這個條文的文義本來也沒有這樣的意思。稍後會對於四要素提供更多的分析。
既然第一種主張難以適用，那如何說明國家的形成、到底誰來決定你符不符合「國家」的要求呢？「承認」被提出來處理這個問題。確實，國家是國際法的主要主體，至今也還是絕對的行為者，由各國來決定誰可以進入法律體系，一同作為主體看來還算合理，也是幾百年來的國際實踐。然而，承認還是有其限制，最大的問題之一就是：到底得到多少個承認，國家地位才會誕生？
關於承認的論爭被稱作是「the Great Debate」。「構成說」認為承認是國家的成立要素之一，沒有它不行；而「宣示說」則認為承認只是各國政府的宣示而已，你可以把這一說的內容理解成前述的「事實自證說」。但這兩方的論爭其實也早就被認為跟現實脫節，聚焦在這兩個論爭上同樣解決不了「什麼是國家」、「國家如何出現」的問題。
構成說跟宣示說之爭，被認為是認識現代國家的障礙，如果你想真正的理解國家，把這個論爭拿來套現實可能不是好辦法，更別拿來認識台灣，因為它遠遠不夠。無論如何，承認仍普遍被認為是能產生法律效果的政治決定，而可以確定的是，數量越多越好，全世界國家總數的一半絕對不夠，很可能要接近全部，再扣掉幾個壞朋友，例如以色列跟阿拉伯世界不好，沒人承認它，但這不減損前者的國家地位。有了承認，國際社會就能透過確認「你有想成為國家，願意承擔國際法上責任，也有能力一起玩」的過程，跟這個想成為國家的實體建立外交關係、給予承認，讓整個國際社會把國家地位這個法律狀態累加於原本的政治實體上。
認識現代國家的一些前提概念
那到底要怎麼做，可以被多數的國家認為你沒問題，有資格做為國家，並讓大家願意給你國家地位呢——這就要討論到，到底當代認定國家的標準是什麼？需要什麼程序？又有什麼條件，可能否定一個實體成為國家的合法性？在開始講之前，必須先瞭解一個觀念：國家實踐（state practice）。這個概念是國際法的基礎，在各國對某個規則一致、普遍而持續地遵守，並相信它是法規則（opinio juris）的前提下，某個習慣國際法會逐漸形成。因此，在討論國際法上的法律問題前，除非是條約明白表示的規定，否則第一步要做的就是去觀察各國實踐，看這樣的習慣法是否存在。
在國家是什麼東西這個問題上，你已經知道它不是單純的「事實」了，而是需要透過其他法律關係去確認的狀態，想想看公司好了。公司是一個法人，需要依公司法的規定去滿足一些條件，像是登記、像是資本、像是一定的組織架構。滿足了之後，就會成為一個法人。法律透過規定，把一團人、資金和財產定義成一個法人。
然而，如果你不去做登記，即便你組織起人事物、也經營的有模有樣賺很大，股東會董事會照開，你仍舊不會是一個公司，雖然看起來很像，但是你不會跟合法的公司一樣擁有公司法上相等的權利義務。
現代國家的成立也很類似這樣的觀念，它不是一個符合描述就能成立的法律概念，而是需要一定的法律關係和程序去取得的法律狀態或地位。在蒙特維多四要素中最後一個要素，「與他國交往的能力」（capacity to enter into relations with the other states），今天不同觀點上對它的設定越來越嚴格。我們都會覺得，你有個外交部，有辦法去跟別國政府處理涉外事務、簽條約，就算是符合這個條件了。但是目前慢慢形成的觀念，會認為它是一個「你要有能力，大家也確實跟你正式往來」的條件。
這一方面呼應現實世界的運作，一方面是因為前面提到的，國家是一個法律事實／狀態，而這種法律狀態有賴大量的雙邊關係累積而成。當你建構起足夠的正式外交關係，說明了你的法律狀態接近一個現代國家的樣貌，如果你也沒有其他負面的違法因素，你會越來越像一個國家。
近來，有越來越多負面或其他因素被提出來。法律學者研究現代國家的成立，歸納出一些結論：例如大家都有正式宣示過，雖然方法不太一樣，但正式對外明示追求國家地位是開啟「討論你是不是國家，要不要承認你」的前提。其他比較不被熟悉的條件和細節還包括：國際組織的涉入、母國的意見、母國有沒有壞壞打你，或者不讓你追求自己的經濟社會文化模式，又或者母國已經不在了、或以前是殖民地、非自治領土等。
簡單講，現代國家的成立可以被描述成這樣的過程，先有一群團體叫做人民，一般的情形是在某個主權國家之內，控制了一定的領土，有基本的治理機構，並且正式對外發布追求國家地位的主張。而這個時點開始，有很多條件要進行討論，各國政府才能各自進行判斷，去決定要不要讓你一起玩，也就是給予國家承認。
如果大家覺得你好可憐，四要素什麼的根本不是問題，因為國際社會會想辦法幫你搞定；但如果你自己的合法性有問題，很抱歉，你就算四要素滿點，很可能換來的是一場集體不承認的戲碼。
國家如何形成，現代國際法這樣歸納
當今國際法，或就國家實踐的觀點，到底有那些要素和條件是用來判斷國家是否成立的標準，這邊簡單分成三類，不必然有先後順序：- 主觀上的意願（self-declaration of statehood）
- 客觀上檢驗國家地位的常用標準（statehood criteria）
- 更多關於合法性的條件（legality conditions）
而在第二類條件中，討論的是國家地位的判準。一些要素被提出，用來強調為了確認一個國家有效的存在，應該要可以觀察到這些特徵。現代國際法用蒙特維多公約第一條的四個要素，也就是人民、領土、政府，以及與他國交往能力，作為主要內容，很多學者認為這套判準反映了習慣國際法。
不過，對於第四個要素，許多學者使用了不同的詞彙和內容解釋。在這個區域條約出現之前，有人認為前三個要素已經足夠，也有人主張以「獨立」（independence）或「主權」（sovereignty）作為第四個要素，或者三者通用。
關於「與他國交往能力」的內容，各方的觀點也不大相同。有的觀點認為要觀察的，是這個實體到底是不是獨立自主的運作，在外交關係上不受母國或他國的影響；然而，也有觀點認為要符合這個要素，需要的並不是這個實體在體制上設有具外交功能的部會單位並有效運作，而是這個實體現實上與各國普遍的建立了外交關係，才能被認為滿足這個條件。
這種觀點雖然看起來過分嚴格，又有雞生蛋蛋生雞的迴圈，某種程度上卻反映了各國實踐與現實。也因此，這個要素本身並不是作為國家成立的前提，它某種程度上是已經具備國家地位的結果或現象。
你應該多少感受到四要素本身的不確定性了，就如前文提到的，四要素作為國家地位的判準，意義在於提供觀察的工具，而不是作為一個「checklist」。它也早已被否認具有「要件」的地位，也就是說，並不是「滿足了這些條件，國家就能證成」，理由除了前面提到的事實與法律之爭、無中央判斷機關存在之外，對於國家地位判準的內容，不論在學界或在實踐上都不存在普遍被接受的定義，但這個概念的理解，是今天台灣在討論國家成立理論時通常都會被忽略的環節。
在第三類，現代國際法的實踐可歸納出一連串不必然同時存在、可能相互排斥，或彼此重疊的條件，包括外部自決條件的滿足與否、法律上母國（de jure parent states）的意向或母國不存在、國際建制的參與，以及建國過程的違法因素等。
其中關於自決與領土完整（territorial integrity）原則的衝突仍舊進行當中，國際實踐仍然分歧。比如說，蒙特內哥羅與東帝汶的建立都說明了四要素並非「生效要件」，這兩個「國家」在取得國家地位前都未滿足四要素（類似例子約有7個）；而北賽普勒斯、南羅德西亞以及南非在種族隔離時期操作的一些實體宣布獨立卻不被承認的例子，則說明了違法性是可能存在於國家建立的程序中，包括干預、種族差別待遇或武力使用等，而這些實體當時都可說是滿足四要素的。
至於人人琅琅上口的人民自決（self-determination of people），這個原則的適用範圍從行使權利的主體與模式，到法律上的結果，其實都仍在發展中。以主體舉例，今天其實連「哪些由人民組成的群體有資格行使外部自決權」，法律上、實踐上都存在著分歧。
自決，在今天仍然是相對限縮的規則，而不是一般想像中「所有人都能行使外部自決」這麼歡樂。除了殖民地與非自治領土的人民無疑地擁有這種權利、母國同意或母國解體的人民擁有這種權利，以及被母國剝奪了內部自決權的人民之外，其他情況中的人民在不在這個行列之中，仍是有討論空間的。
從國際法院在科索沃案的諮詢意見來看，結論之一說明「國際法並不存在限制人民片面宣布獨立的規則」，而三種解讀包括（1）國際法沒有說不行，所以可以；（2）國際法沒有說可以，所以不行；或（3）國際法什麼也沒說，這個規則有待發展。
就國際實踐，也就是各國對於科索沃片面宣布獨立後承認的現狀來看，顯然第三個解讀是比較符合真實樣貌的。在科案中提交意見書的國家分成兩大群，其一認為還是只有前殖民地或非自治領土的人民擁有自決權，另一群則認為可以適用到屬於其他地位的人民群體。也就是說，人民作為主體片面宣布獨立這樣的行為態樣，在國際法上其實都未形成可確定的規則。
這邊特意說明自決原則的演進，是要強調這套規則裡已經被確認的部分，其實比想像中嚴格而限縮。在其內容仍在發展中的今天（畢竟不是天天有新國家建立、可以讓各國來「實踐」），台灣所拋出「實質自決」的觀點，其意義比較像是對於法律在發展上的期待，但要將它的內容視為現行的法律規則，並用來作為主張國家已經形成的基礎，可能會有相當的困難。
想成為主權國家？維持現狀剛好是反向的實踐
從上面的整理，你可能有發現到國家與國家地位的定義其實蠻灰色的，然而學者確實也從近代國家實踐和司法解釋歸納出一些具有條理架構的內容。你可能意識到，國際法用這套帶點模糊的標準來決定你是政治實體或主權國家，因而能不能參與多邊事務似乎頗不公平；但同時也應該留意到，今天在台灣，我們對於「國家是什麼」的理解，跟現實世界的運作存在不小的鴻溝。
說的更直白一點，從政府、學界到輿論，至今都沒有正視中華民國體制從憲法文義上觀察，仍是代表中國的政府，也未據此進行有意義的政策討論。即便十多年來，不同執政者確實曾迂迴、隱晦的調整相關政策，但很難據此說明當局曾對外做出一次正式而明確、意在追求國家地位的主張，並切斷憲法與中國的法統連結。
偏偏這個追求國家地位的主觀意願在當代實踐上，很可能比我們熟悉的四要素更具決定性，特別是套用在台灣的案例。在前面提到的第三類條件，一些觀點認為今天世上已不存在無主領土，然而台灣並非沒有法律依據能對傳統觀點提出挑戰，藉此脫免所謂「母國同意」這個跟領土完整原則連結的條件。無論如何，這同樣有賴政府從領土取得與國家成立等理論出發，演繹出一套以台灣視角建構的完整主張，藉此向國際社會說明。
撰此文的目的，意在提醒今天的執政者以及關心台灣地位的讀者，我們過往至今在國際法上對於國家成立理論的解讀太過粗糙而簡化，多數學者都使用最古典的理論。然而在傳統理論被強力批評多年，國際實踐也與它立於平行世界的今天，繼續使用這套理論加上超乎自決原則發展現狀的主張，來說明台灣地位並藉以擬定施政，會是一件充滿挑戰而與國際社群脫節的工作。
維持體制上現狀的政策，從國際法的角度來看，實在很難把台灣認定為一個主權國家，或有意願追求另一個有別於中國的國家身分；相反地，從憲法本文到增修條文，觀察者能接收到的資訊都是台灣仍自我主張作為中國這個國家的自由地區，而這跟今天多數人們的期待顯然有不小的落差。要走向主權國家，台灣需要的是在人民支持下，由當局做出對於改變現狀的正式表態，而不是糾結在早已不是主角的四要素之上。
參考文獻
Casperson, Nina & Gareth Stansfield eds, Unrecognized states in the international system (New York: Routledge, 2011)Charlesworth, Hilary & Christne Chinkin, The Boundaries of International Law (Manchester: Manchester University Press, 2000).
Crawford, James, The Creation of States in International Law, 2nd ed (Oxford: Oxford University Press, 2006)
Currie, John H, C Forcese, J Harrington & V Oosterveld, International Law: Doctrine, Practice and Theory, 2nd ed (Toronto: Irwin Law, 2014)
Currie, John H, Public International Law, 2nd ed (Toronto: Irwin Law Inc., 2008)
Evans, Malcolm D., ed, International Law, 2nd ed (Oxford: Oxford University Press, 2006)
Lauterpacht, Hersch, Recognition of States in International Law (Cambridge, Cambridge University Press, 1948)
Oppenheim, Lasa, International law., vol 1, 8th ed by Hersch Lauterpacht (London: Longmans', 1955) at 120-122.
Roth, Brad R., Sovereign Equality and Moral Disagreement (Oxford: Oxford University Press, 2011)
Vidmar, Jure, Democratic Statehood in International Law: The Emergence of New States in Post-Cold War Practice (Portland, Hart Publishing Ltd, 2013)
Walter, Christian, Antje von Ungern-Sternberg, & Kavus Abushov, Self-Determination and Secession in International Law (Oxford: Oxford University Press, 2014)
原文出處請按讚分享!
| 這封郵件來自 Evernote。Evernote 是您專屬的工作空間，免費下載 Evernote |
沒有留言:
張貼留言