宋承恩／南海仲裁與台灣 解密來自海牙的情書
文宋承恩
2016/8/18
從空中俯瞰太平島。（AFP PHOTO／SAM YEH）
自2016年7月12日南海仲裁判決公布以來，由於認定太平島是礁不是島，舉國譁然。政府迅速派軍艦前往宣示主權與權利，社會上也引發熱議，強烈抨擊裁判不公、偏頗、受政治操弄，仲裁庭玩法擴權。許多人情緒激動，甚至展開獵巫行為，對象從國際法官、大律師到國內法學教授。
可惜的是，肯花工夫去讀判決的人很少。
閱讀本身並不難──判決所用的英文並不艱澀；難的，是了解判決真正在說什麼。
反覆思考過後，赫然發現，其實，這可能是海洋法公約附件七仲裁庭，給台灣的一份情書。這份情書，要經過適當的解密才讀得懂。
因為，從來沒有一個案子像南海仲裁案一樣，勝負的關鍵取決於訴外人的財產；從來沒有一份判決，要花這麼多的精神，處理訴外方的一個島嶼，就是台灣的太平島。
仲裁庭雖然最後認定太平島不能主張12浬以外的海域，但是，它並非不了解台灣的歷史與處境。
它雖然不能正式與台灣互動，甚至沒有辦法給台灣一個有尊嚴的稱呼，但，仲裁庭卻指出了台灣調整思考太平島角度的可能方向。
迫於現實，這些都只能用加密的語言，等待細心發掘。
與台灣何干？
台灣政府已定調不接受南海仲裁判決，因為「仲裁庭於審理過程中，未曾邀請我國參與仲裁程序，也從未徵詢我方的意見。」到底，一個菲律賓訴中國的仲裁案，怎麼會牽連到台灣？台灣，真的是訴外方嗎？要回答這個問題，必須要看這個訴訟的「主體」與「實體」。
在訴訟主體方面，我們先梳理一下基礎的法律狀態。
南海仲裁案是菲律賓依海洋法公約，單方向中國提起。依公約第305條規定，能夠簽署、批准或加入海洋法公約者，限於國家、已取得自治的聯繫國家（associated states）、經聯合國承認已取得對內完全自治權的領地（territories），以及「附件九之國際組織」（指歐盟）。這幾種地位，沒有一項符合台灣的情形。台灣不是不願意，而是不能加入海洋法公約；台灣並非海洋法公約的締約方。
但台灣不能加入，並不能完全歸因於國際環境：台灣主張自己是個國家，是中華民國；憲法上也沒有放棄對中國大陸的主權主張，只是因應現實情形，將「治權」限於目前實際控制的地區，主要是台灣。這樣的國格主張，不管在內部爭議多大，或者在政治上已不再具有市場，就法律狀態而言，依然維持。
這樣的國格主張，讓台灣不接受自己是個「領地」或「聯繫國家」，當然也不是如歐盟的「實體」。問題是，國際社會的絕大多數，並不承認台灣是個「國家」。海洋法公約沒有提供台灣一個適當的管道，可以加入。台灣，只能在爭端解決的條文中，找尋條約的聯繫，試圖與國際海洋法庭產生關聯。這樣的發想，目前還在學說階段。台灣相對於海洋法公約的地位，只是台灣不受國際承認此一政治現實的縮影。
不被承認為一個國家，而且與海洋法公約上沒有聯繫。那麼，台灣在南海仲裁上處於什麼地位？
台灣當然可以主張自己是訴外的一方，問題是，這並非當事雙方的認知。更麻煩的是，其中一方是中國。中國一向主張台灣是它的一部分，因而可預見它不會反對如此的狀態在仲裁程序中出現。台灣在仲裁中，有被吸納進中國的危險，這是一開始就很清楚的。
國際形勢已經如此險惡，但台灣當政者的處理，也脫不了關係。
太平島的關鍵地位
菲律賓軍方與民眾在南海的中業島上升旗。（AFP PHOTO／RITCHIE B. TONGO）
根據目前公開的資料，在初步反對的階段，因為所處理的是管轄權抗辯的法律議題，涉及台灣的程度很小。仲裁庭2015年10月29日的管轄權階段判決，只在兩個地方提到「台灣」，皆為地理意義下的台灣。
在實體審理的階段，雖然中國未參加訴訟，而菲律賓只是不情願的面對台灣的存在，台灣的地位卻變成無比的重要，特別在島礁地位的部分，幾乎是「屋內的大象」，無所不在卻不能正面處理。原因？太平島！因為台灣長期持續占有並主張太平島的主權與海域權利。
太平島對菲律賓的仲裁主張，有決定成敗的關鍵影響，基礎關聯有三：
第一，有關依「九斷線」（編按：中國稱「九條斷續線」）所作海域主張的合法性，菲律賓指控中國藉由「歷史性權利」的名義，實際上主張對資源的排他性專屬權；而主張此類權利的基礎，惟有依據海洋法公約，而不能上溯到1947年所劃的斷續線。如果太平島是個法律上的「島」，依據公約，將具有主張200浬專屬經濟水域的地位，結果是，由太平島所劃出的200浬界限，將覆蓋南海中很大一片水域，使得菲律賓希望達到的效果減損大半。
第二，太平島幾乎位於南沙島群的中心位置。如果太平島是個法律上的「島」，所劃出的200浬專屬經濟水域幾乎涵蓋南沙島群的各個地物，那麼菲律賓主張其他水上地物不具備主張12浬外海域權利的努力，將化為烏有，因為，中國可以據太平島為公約下的海域主張。
圖片來源／海巡署
第三項關聯有些法律技術性，但同樣與太平島主張200浬海域權利的權能有關。在管轄權階段判決的第394段，仲裁庭註記，在南沙島群中若有地物構成法律上的「島」，而得主張專屬經濟水域或大陸礁層時，則「有可能出現菲律賓與中國的海域權源重疊」的情形（it may be the case that the Philippines and China possess overlapping entitlements）。此時不但會出現上述兩種問題，更可能影響到仲裁庭審判菲律賓訴3（美濟礁和仁愛礁為菲律賓專屬經濟區與大陸礁層的一部分），以及訴8（中國侵害菲律賓專屬經濟區與大陸礁層中的權利行使）的管轄權。因為，此時要就這兩項進行判斷，必須要決定該水域究屬中國還是菲律賓，亦即，其管轄權將因牽涉海域劃界，而為第298條所排除。
太平島的關鍵地位，如上分析。沒問題了？錯！問題才剛開始！上述三項都是透過「菲律賓對中國提起訴訟」的眼鏡，基於「太平島是中國的」的假設。但是，還有一個實體，不論名為台灣或中華民國，占有經營太平島已60餘年。
如果太平島不是中國的，而是屬於菲律賓與中國以外的第三方，情況有什麼改變？
情況將完全的洗牌，因為太平島太重要了，仲裁庭必須要處理這個第三方的所有權與衍生權利。這也是為什麼上述第三所引英文中，仲裁庭使用推測性的 "it may be the case" 的原因，它並沒有咬定這種情況所出現的一定是「中國與菲律賓間」的水域重疊，而是寫說「可能是」；換句話說，仲裁庭為「太平島屬於第三方」預留了空間。
這也是為什麼，在仲裁過程中我一直大聲疾呼，台灣方面若是真心保衛太平島，應該出來主張第三方的介入或參與（事實上，仲裁庭在兩次判決中，都處理了訴外第三方利益的問題），可惜從未被台灣的執政者採取。背後的原因，應該是害怕觸怒中國。
既然，台灣因為是太平島的擁有者，在南海仲裁中地位如此關鍵，接下來我們就來看看，在仲裁進行過程中，相關方面的執行動作是如何看待台灣。
「中國台灣當局」
菲律賓在仲裁程序中直呼「台灣」或「台灣當局」，在台灣議題上也非常小心。除了以上述這種「為了審查訴3與訴8非得審南沙所有地物」這種非常幽微的方法帶進太平島以外，最值得注意的是它說，雖然在外交上承認PRC為代表中國的唯一法律上政府，但仍必須區分中國與台灣，特別是，在1949年10月之後，任何由中華民國代表或機關所作之行為或所發的聲明，都不能算是中國所作的（2015年11月30日下午言詞庭記錄）。菲律賓此舉非常務實，並沒有把中國與台灣視為一體。
值得注意的是，台灣政府自己的動作，反而是處處為中國所作的──當然，這裡指的是中華民國。
大致而言，在南海聲明上，中華民國台灣向來與中國是一致的，都主張南海中四島群所有島礁的主權與海域；在論述主權時，也會提及中國歷史上的發現、命名、使用與管理。這些說法與中國的官方聲明十分接近。台灣也會特意提到1947年的「南海諸島位置圖」，即U形線的起源，以呼應中國的九斷線主張。事實上，在「兩岸合作」的各個層次，台灣方面若是不提U形線，皆會引發對岸的關切。
在仲裁進行中，國際人士屢次呼籲中國，如果主張九斷線的水域，應該公布製圖當時的檔案資料，以為支持。對此，中國方面的人向來回答：九斷線的根據，史料在台灣。這也引發了美國學者公開呼籲台灣方面公布史料。2014年9月，馬總統親自主持「中華民國南疆史料特展」開幕，並出版選輯，其中內容幾乎全部都只與島礁主權相關，很少關於水域的主張，其訊息等於呼應中國方面將南海仲裁視為領土主權之爭的說法。馬總統於受訪時並多次大談必須以歷史性權利與時際法觀點看中國的南海主張，為「歷史性權利」論點提供說理。
除了以行動展現兩岸一致的南海主張以外，台灣政府對於中國政府對太平島的主權主張，也從未積極反對。例如，中國在2014年12月7日所提的立場文件中表明，「菲律賓刻意將中國臺灣駐守的太平島排除在『中國佔領或控制』的島礁之外，嚴重違反了一個中國的原則，侵犯了中國的主權和領土完整」。對此，台灣方面並未提出抗議。馬總統在執政的最後幾個月，多次主導登太平島活動並積極向國外宣傳「太平島是島」。但遇中國外交部回應，「中國對太平島具有無可爭辯的主權」，則未置一詞。南海仲裁判決公布後，中國外交部呼籲，兩岸應共同維護中國人共同祖產。
台灣主政者，在訴訟主體方面，面對被中國吸納的危機而沒有採取有效行動；在實體方面，未把握太平島的關鍵地位，在有機會時出手；也沒有積極反對中國對太平島的主權主張，造成仲裁庭同意菲律賓所說的，在極大化太平島的專屬經濟海域上，台灣與中國的利益是一致的。
更令人難過的，是仲裁庭關於台灣邀請法官登太平島的一段記述：仲裁庭認為，其所考慮有關南沙島群的歷史紀錄，以及有關太平島的當代紀錄，已經足夠，遂婉謝中國台灣當局登島訪視的邀請。「於此節，仲裁庭留意到中國駐荷蘭大使 2015年2月6日覆仲裁庭公函，所表達對仲裁庭實地堪查其所領有任何南海島礁的強烈反對。」（判決第142段）
也就是說，仲裁庭之所以婉拒登上太平島，並非因為「努力不夠」，而是因為中國反對。的確，該封公函事關中國對其上有填海造陸工程之島礁進行訪視的反對，並非直接針對太平島訪視所發。但同時這段文字亦顯示，「中國台灣當局」並非只是一個稱謂；在訴訟中，仲裁庭似乎將台灣視為中國的一部分，以致是否至台灣所控制的太平島訪視，必須視中國的意見而定。
但，這不是剛好而已嗎？因為，國際間與仲裁雙方都不承認「中華民國」；中華民國也從未或尚未主張自己在法律上是有別於中國的國家；在南海上，處處顧及中國的利益；在仲裁程序中也未積極有效的表明自己是有別於中國的一方。在這些情況下，稱之「在台灣的中國當局」，其實是非常貼切的，就算自稱中華民國。
總統蔡英文（中）視察準備出巡到太平島的海軍迪化艦。（總統府提供）
來自海牙的情書
那麼，為什麼說仲裁判決是給台灣的一封情書？
首先，必須明瞭仲裁庭在島礁地位方面的主要任務與所採用的方法。在判斷水上地物究竟是否為法律上的「礁」，依海洋法公約第121條第3項，要看它是否能夠「維持人類住居」或「維持自身經濟生活」。仲裁庭解釋該條第1項，強調水上地物，不論島礁，必須審視的是其「自然形成」的狀態。而在南海，有太多人為的改變，擴礁為島，為的是據以主張海域權利。為了確定各個地物的「自然形成」狀態，仲裁庭花了很大的工夫，調查了歷史上的檔案資料。這並不是「資料太舊」，乃是為這些島礁卸妝，以其自然樣貌來進行判斷他們能不能「維持人類住居與自身經濟生活」。
另一個關鍵詞是「人類」。仲裁庭在整體海洋法公約中的脈絡下解釋第121條，認為該條的文字，是在已經容許沿海國擴張海域主張至200浬甚或更遠時的一個煞車，以遏止國家占有無人居小島礁，進一步主張海域的行為。問題是，多年來各國為主張海域在南海的駐軍、屯墾或經營，並不是公約制定者使用『人類住居』一詞的原意，也應該卸妝，還原其原本樣貌。也就是說，第121 條的島嶼是為了人，為了人的住居與經濟生活，而不是發給國家據礁指水的執照。
在方法上，這個仲裁庭是相當客觀務實的，在審查各島礁狀況時，調查了相當多的歷史事證資料，有多少證據，做幾分判斷，並未刻意打壓中國或台灣。例如，仲裁庭並未否認太平島在自然狀態下有足供少數量人口住居的淡水，有豐富的植被與果樹，但農業生產別不夠所需，只是歷史上未曾建立穩定的，非過客式的人類社群性住居。
仲裁庭的務實，也充分展現在判決中對自願性移居到太平島上的人類社群，其住居之性質及其經濟活動的討論。就此，仲裁庭特別記述了有關日本在Itu Aba的商業經營的以下事實：日本曾將一群來自福爾摩沙的勞工帶來採集鳥糞或海龜。他們到伊圖阿巴，原是為了開採經濟資源而短暫停留。其開採的目的，還是在把資源運回福爾摩沙或日本，而不是在島上定居、展開新的生活。仲裁庭特別說明：「原本為了開採而派駐到偏遠礦區蹲點的移工，經過一段時日，形成一定居的社群，當然是可能的，也是經常發生的。然而，這樣的情況並未發生於伊圖阿巴或南子島。這些人在島上幾年的暫時存在，並不足以建立一個第121條第3項「人類住居」意義下定居的社群。」（ "It may of course occur, and frequently does, that what is initially a remote outpost of an extractive industry will develop over time into a settled community. This did not, however, occur in the case of either Itu Aba or South-West Cay. The temporary presence of these persons on the features for a few short years does not suffice to establish a settled community within the meaning of "human habitation" in Article 121(3)."，判決第619段）
在海面上作業的台灣漁船。（攝影／余志偉）
在其他部分，判決也檢視了其他的經濟活動，特別是漁民的來來去去，使用太平島作為休息、避風、或整補的基地。這些漁民，來自「海南、福爾摩沙、日本、菲律賓、越南、或其他地方」（判決第623段）。這些漁民在島上的出現更是臨時性質，無法構成人類住居。相較於來自其他地區的人類使用，歷史上曾經最接近在太平島上形成具有自身經濟生活的人類社群，是來自福爾摩沙的移工。可惜他們的社群還是在福爾摩沙，而未在伊圖阿巴上定居。
這些也不是新的發現，或政治禁忌。事實上，中華民國外交部的南海聲明中，也常提到日本在1930年代占領南沙諸島，並將「新南群島」（南沙之部分島嶼）納入臺灣總督府管轄，編入高雄州高雄市，並加以經營一事。
為什麼判決在這些段落，使用「福爾摩沙」一詞，而不用「台灣」、或是當時的母國「日本」？（記得前面，仲裁庭才用「台灣中國當局」相稱？）同樣的，判決中使用「海南島」，而不用「中國海南島」。
「福爾摩沙」一詞，未曾被菲律賓在言詞辯論中使用。這也許是仲裁庭在審酌歷史檔案後，有意識的選擇。仲裁庭好像在跟全世界說，脫下「國家」、「民族」的眼鏡，回到歷史上島礁自然狀態與人類使用的原貌吧。
整體讀下來，我得到這樣的印象：判決對台灣的稱謂以及將台灣視為中國的一部分，似乎是在國際現實下不得已的結果，而仲裁庭並非不了解台灣的處境與她那曲折的歷史。例如，Wolfrum法官在提問中，多次提及「中華民國」，並詢問應如何看待台灣政府行為的效力。
如果以上解讀是對的，仲裁庭在告訴我們，卸妝之後，福爾摩沙就是福爾摩沙，不是漢化後所使用的「台灣」，更不是「中國台灣當局」。
仲裁庭的信息是，脫下漢民族的眼鏡，台灣要主張擁有太平島的所有權，不一定要從九斷線或「中國人的祖產」觀點，而是有自己的歷史聯繫。
仲裁庭在告訴我們，相較於「中國漁民的長期使用」，來自福爾摩沙的先民在太平島上的經濟活動，其實更為親近密切，而且幾乎要成功的在伊圖阿巴上建立人類社群。
仲裁庭對全世界的信息是，國際法治唯有回到海洋法公約制定的原意，反璞歸真的看待島礁與人類群聚定居的關連，才是根本解決當今各國據礁指水的亂象。不僅在南海，在世界其他區域也是如此。
你不能說仲裁庭偏頗，因為它將其解釋，一體適用到南沙所有的島礁，不論現在是誰占有。你不能說仲裁庭努力不夠、資料太舊，它鉅細靡遺，反璞歸真是它的原意。你不能說仲裁庭作了政治判決，它所使用的方法公開透明，論理細緻，觀點不帶政治預設。
要作台灣的中國當局，還是福爾摩沙？要用U形線固有疆域還是先民聯繫看太平島？要守「中國人祖產」還是先民屯墾移居的歷史事實？
剩下的，就是台灣的選擇了。
福爾摩沙，伊圖阿巴
這份情書，你看懂了嗎？
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